...

فصل ١: [العادة لا تخصص العموم]

إذا ورد لفظ عام؛ لم يجز تخصيصه بعادة المكلفين، مثل أن يرد تحريم البيع مطلقًا، وعادتهم جارية بنوع منه٢.

١ راجع هذا الفصل في: "المسودة" ص"١٢٣-١٢٥"، و"التمهيد" لأبي الخطاب الورقة "٦٧".

٢ عادة المكلف إما أن تكون عادة فردية أو جماعية.

والعادة الفردية لا كلام لنا فيها.

وأما العادة الجماعية، وهي ما تسمى بالعرف؛ فهي على قسمين:

عادة قولية: "العرف القولي"؛ فهي تخصص العموم. وقد حكى كثير من العلماء الاتفاق على ذلك، منهم الإسنوي في: "شرح المنهاج": "٢/١١٥"، وابن أمير الحاج في كتابه "التقرير والتحبير": "٢/٢٨٢"، وابن عبد الشكور في "مسلم الثبوت": "١/٣٤٥"، وابن عابدين في "رسائله": "٢/١١٥".

ومن المتأخرين الشيخ أحمد أبو سنة في كتابه "العرف والعادة في رأي الفقهاء" ص"٩١"، والأستاذ مصطفى الزرقا في كتابه "المدخل الفقهي العام": "٢/٨٨٨".

وأما العادة الفعلية "العرف العملي"؛ فهي على نوعين:

النوع الأول: عادة عملية، أو عرف عملي، وجد في عصر الرسول ﷺ، وعلمه، وأقره؛ فهذا يعتبر مخصصًا، والحقيقة: أن المخصص هو تقرير النبي ﷺ.

النوع الثاني: عادة عملية، أو عرف عملي وجد بعد عصره ﵊؛ فإذا استمر العمل حتى كان إجماعًا عمليًا؛ فهو يخصص العموم، عند من يقول بحجية الإجماع العملي، والحقيقة: أن المخصص هو الإجماع.

أما إذا لم يكن كذلك؛ فالجمهور على أنه لا يعتبر مخصصًا. وذهبت فرقة قليلة من الحنفية إلى القول بتخصيص العموم والحالة هذه.

وقد استوفينا الكلام في هذا، في رسالتنا للماجستير بعنوان: "العرف وأثره في الشريعة والقانون" ص"٨٤-٩٥".

ولعل القاضي أبا يعلى يريد هنا العرف العملي، الذي لم يعضده أي عاضد.