جاز أن تكون مجهولة كعبد (الثامنة) لو عينها منها ففتح البلد صلحا فإن اتفق المجعول له وأربابها على الأخذ أو دفع القيمة جاز وإلا فسخ الصلح وردوا إلى مأمنهم لأنه صلح منع الوفاء بما وجب بشرط قبله على إشكال، ولو كانت جارية فأسلمت قبل الفتح مطلقا أو بعده إن كان المجعول له كافرا فالقيمة ولو ماتت قبل الفتح أو بعده أو لم تكن فيها جاريه فلا شئ، ولو جعل الجارية للدال فعجزنا عن الفتح أو تجاوزنا عنها مع القدرة فلا شئ وإن أتم الدلالة إلا إذا رجعنا إلى الفتح بدلالته ولو فتحها طائفة أخرى لما سمعوا الدلالة فلا شئ عليهم إذ لم يجر الشرط معهم ولو ماتت قبل التسليم مع المكنة احتمل أجرة المثل والقيمة.

<div>____________________

<div class="explanation"> قال دام ظله: لو عينها منها ففتح البلد صلحا فإن اتفق المجعول له و أربابها على الأخذ أو دفع القيمة جاز وإلا فسخ الصلح وردوا إلى مأمنهم لأنه صلح منع الوفاء بما وجب بشرط قبله على إشكال.

أقول: ينشأ (من) أن الصلح متعلق لمصلحة عامة له وللمسلمين كافة وفسخه يخل بها ويتعلق بمصلحة خاصة من غير تيقن حصولها ويمكن استدراكها بقيمتها من بيت المال فمراعاة المولى أولى (ومن) تضاد حق صاحب الجعل والصلح وسبق الأول وما ذكره المصنف، والأقوى الأول إذ صاحب الجعل لا يفوت عليه إلا التفاوت بين عين الشئ وقيمته وفسخ الصلح يعود ضرره على المسلمين لاحتياجهم إلى قتال آخر وربما تعذر فتحها ولعوده على أصله بالإبطال والمصالح الكلية راجحة على المصالح الجزئية فإن الحاكم يسد فتحة الماء بخشب الغير المانع خوفا على غرق الناس وأموالهم ويسند بجذعه حائطا مائلا يخشى من سقوطه إتلاف النفس ولا يمكن تعجيل خرابه.

قال دام ظله: ولو ماتت قبل التسليم مع المكنة احتمل أجرة المثل والقيمة.

أقول: وجه الأول أنه قد تعذر ما شرطه له فتجب له الأجرة ووجه الثاني أن مال الجعالة والإجارة مضمونان بالقيمة.</div>

Page 376