بالوصول إليه، وكذا لو حفر نهرا فجرى الماء المباح فيه فإنه للحافر خاصة وكذا لو حفر فظهر معدن في أرض مباحة أو مملوكة، ويشترط في الملك التمامية فلا يصح بيع الوقف إلا أن يؤدي بقائه إلى خرابه لخلف لأربابه ويكون البيع أعود، ولا بيع أم الولد ما دام ولدها حيا إلا في ثمن رقبتها مع إعسار المولى عنه، وفي اشتراط موت المولى نظر، ولا بيع الرهن بدون إذن المرتهن، ويجوز بيع الجاني وإن كان عمدا وعتقه ولا يسقط حق المجني عليه عن رقبته في العمد ويكون في الخطأ التزاما للفداء فيضمن المولى حينئذ أقل الأمرين من قيمته وأرش الجناية على رأي ثم للمجني عليه <div>____________________

<div class="explanation"> فهو آمن (1) واستثنى قوما معينين فقتلهم ولأنه عليه السلام لم ينقل عنه أنه قسم مالا ولا أخذ عقارا ولا سبى واختار المصنف هذا الأخير فبقي كونها مسجدا حقيقة لما تقدم و كونها فتحت عنوة فمن ثم قال " والأقرب جواز بيع بيوت مكة " (والتحقيق) إنه مبني على تفسير المفتوحة عنوة وليس هذا موضع ذكره لئلا يطول الكلام.

قال دام ظله: وفي اشتراط موت المولى نظر.

أقول: نص ابن الجنيد على عدم الاشتراط وهو الظاهر من كلام الشيخين و قال بعضهم بالاشتراط والأول أولى لأنها مملوكة والأصل جواز التصرف في الملك بالبيع وغيره، خرج المتفق على منعه بقي الباقي على الأصل، ولما رواه عمر بن يزيد عن أبي الحسن عليه السلام قال سألته عن أم الولد تباع في الدين قال نعم في ثمن رقبتها. (2) وهو شامل لصورة النزاع وإلا لزم جواز تأخير البيان عن وقت الحاجة.

قال دام ظله: ويجوز بيع الجاني وإن كان عمدا وعتقه ولا يسقط حق المجني عليه عن رقبته في العمد ويكون في الخطأ التزاما للفداء فيضمن المولى حينئذ أقل الأمرين من قيمته وأرش الجناية على رأي.

أقول: هذا هو الذي قواه الشيخ في المبسوط وقال في الخلاف يتعين الفداء بأرش الجناية إذا اختار الفداء والأول أقوى عندي.</div>

Page 428